En este artículo vamos a repasar las diferentes fórmulas que tiene una empresa extranjera para operar en España y sus diferencias.
. Oficina de representación.
. Establecimiento Permanente.
. Sucursal.
. Filial.
Hay empresas extranjeras interesadas en hacer negocios en España, pero además con la pandemia, movilidad internacional y teletrabajo, hay personas españolas que se plantean volver a su lugar de origen, manteniendo su contrato extranjero.
En este artículo hablamos de las opciones para teletrabajar para una empresa extranjera, y en el caso de existir relación laboral entre empresa y persona trabajadora, la empresa tiene que cotizar a la Seguridad Social Española, veamos las alternativas para que la empresa pueda tener una “sede”.
Índice
La Oficina de Representación y el Establecimiento Permanente
En el texto utilizaremos las siglas OR y EP para abreviar un poco.
Se trata de dos figuras que pueden ser empleadas por empresas extranjeras para operar o crear vínculos económicos con nuestro país, pero que tienen una frontera algo difusa, por lo que es importante tener claro de qué se trata cada una de ellas.
Un primer punto importante tener en cuenta, sobre todo en caso de conflictos con la AEAT, es que el concepto de EP es un concepto de Derecho de la UE, por lo que su delimitación no corresponde a los Estados Miembros (EEMM). Por norma general, en cada Convenio de doble imposición se realizará una definición de lo que ambos estados consideran como un EP.
En nuestro ordenamiento jurídico, señala el artículo 69, apartado cinco, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (Boletín Oficial del Estado del 29) que, a efectos de dicho Impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas.
De acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del citado artículo 69, apartado cinco, en particular, tendrán la consideración de establecimiento permanente, la sede de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, tiendas y, en general, las agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo.
Partiendo de esta definición, podemos señalar dos circunstancias básicas que diferencian a estas dos figuras en una primera “aproximación”:
- Mientras que contamos con una definición legal de EP, no existe una delimitación legal concreta para una OR.
Lo “único” que tenemos es una definición que el Gobierno en información publicada en sus webs institucionales nos indica respecto a una OR: “Lugar fijo de negocios, establecido por una empresa no residente, con el objetivo de desarrollar una actividad de publicidad, promoción, suministro de información, realizar investigaciones científicas o análogas, realizar actividades de carácter auxiliar o preparatorio para la empresa.
En general, una oficina de representación podrá llevar a cabo todo lo excluyente de los términos que definen un establecimiento permanente, esto es, todo aquello que no sea la realización directa (parcial o total) de su actividad.”
- De acuerdo con estas dos definiciones, una OR podría definirse en negativo partiendo de la de un Establecimiento Permanente. Es decir, todo lo que no sea un EP podrá ser una OR. Se podría decir que la diferencia básica está en la intervención que el establecimiento radicado en España vaya a efectuar. Si existe una mínima intervención que pueda tener una mínima consideración de actividad económica, existen altas probabilidades que la AEAT defina la situación como un EP.
De hecho, en la información pública que disponemos sobre las OR señala que la normativa aplicable es la de los Convenios de Doble Imposición (en adelante CDI). Ante la ausencia de dichos convenios, España considerará “automáticamente” que estamos ante un Establecimiento Permanente.
La oficina de representación en España.
Características de una Oficina de representación
- Es un lugar físico, del que la empresa extranjera asume la totalidad de los gastos que conlleve.
- No tiene personalidad jurídica.
- Debe existir un Representante Fiscal en dicha OR. Este representante debe ser una persona física o jurídica con residencia fiscal en España. Las responsabilidades, funciones a desarrollar y facultades del representante de una oficina de representación deben ser y estar claramente definidos.
- No desempeña una actividad económica, limitándose a labores indirectas. Son funciones habituales las de publicidad, prospecciones de mercado, suministro de información, etc…
- No tiene un capital propio, pero dispone de un presupuesto asignado a ella.
Cómo se constituye una Oficina de representación
Para constituir una OR en España necesitamos disponer de Escritura Pública (o documento equivalente otorgado ante Notario extranjero, legalizado con la apostilla de la Haya o cualquier otro sistema admitido en derecho).
El contenido mínimo de dicha escritura será:
- Acuerdo por el que se decide la apertura de una oficina de representación en España.
- Nombramiento del Representante Fiscal y detalle de sus facultades.
- Asignación de Fondos.
La OR no tiene personalidad jurídica y NO requiere su inscripción en el Registro Mercantil.
Comunicación a la Agencia Tributaria y solicitud de NIF
Como cualquier entidad que deba relacionarse con las Administraciones Públicas es necesario disponer de un NIF que nos permita identificarnos ante las mismas. Para solicitar dicho NIF debemos presentar una solicitud a través del modelo 036, en el que se identificará al Representante fiscal de la oficina de representación. Esta declaración censal tendrá que venir acompañada de la siguiente documentación:
- Escritura pública
- NIF / NIE representante
- Documentación que acredite la existencia de la empresa extranjera (Escritura de constitución inscrita en el registro mercantil del país de origen, certificación notarial o de la hacienda extranjera o cualquier otro documento que sea admitido en derecho).
Obligaciones de la Oficina de Representación.
En principio, al no existir actividad económica, no existen las obligaciones derivadas de ésta. Ni presentación de impuestos ni contabilidad (que deberá ser llevada desde la propia empresa extranjera).
Sí existirá, sin embargo, obligaciones respecto al representante fiscal, que dependerá de la forma jurídica del mismo. Si se trata de una persona física, éste deberá tributar por sus rendimientos en el IRPF y la empresa deberá contar con un Código Cuenta Cotización que permita abonar las cotizaciones correspondientes.
Si se trata de persona jurídica, deberá incluir las posibles remuneraciones que perciba dentro de sus resultados contables y tributar conjuntamente con las restantes cantidades en el Impuesto sobre Sociedades.
Ahora que ya hemos definido qué es un Establecimiento Permanente y qué es una Oficina de Representación y cuáles son sus principales diferencias, vamos a seguir con los elementos y las reglas de juego específicas de un EP.
El establecimiento permanente en España.
Cómo se constituye un establecimiento permanente
Un establecimiento permanente se define por su condición física, es decir, por tratarse de un lugar físico desde el que una empresa extranjera lleva a cabo sus actividades económicas en España.
Es importante tener en cuenta que un EP sólo podrá desarrollar las mismas actividades que desarrolla su empresa matriz.
No tiene personalidad jurídica, no dispone de órgano de administración propio y la responsabilidad es asumida íntegramente por la propia empresa extranjera. Por tanto, la “constitución” o creación de un Establecimiento Permanente se inicia con la comunicación a la Agencia Tributaria española de la apertura de dicho establecimiento y la solicitud de un NIF que le permita operar dentro del territorio español.
Obligaciones de un Establecimiento Permanente
Además del alta en Hacienda, el EP deberá comunicar el alta como centro de trabajo en la Seguridad Social.
Respecto a las obligaciones fiscales serán exactamente las mismas que cualquier otra sociedad española. Están obligados a efectuar los correspondientes pagos a cuenta a través de los mismos modelos tributarios y lo mismo sucede respecto a las obligaciones de practicar e ingresar retenciones.
Si la empresa extranjera cuenta con varios EP dentro de España y cada uno de ellos realiza actividades claramente diferentes, la gestión de dichos EP debe llevarse de forma independiente y nunca será posible la compensación de rentas entre los distintos establecimientos permanentes.
En cuanto a las obligaciones relativas a la contabilidad, a diferencia de lo que ocurría con las oficinas de representación, debe ser llevada por los propios establecimientos permanentes, quedando sujetos al igual que cualquier otra sociedad nacional a las mismas normas y obligaciones contables, formales y registrales. Incluido el Impuesto de Sociedades.
Sucursal en España
La siguiente figura en escalada con la que una empresa extranjera puede operar en España es la Sucursal. Toda sucursal es, a su vez, un establecimiento permanente y, sin embargo, no todo establecimiento permanente es una sucursal. ¿Por qué? Por la autonomía principalmente y por las obligaciones que dicha autonomía conlleva.
La principal nota diferencial de las sucursales es que deben contar con un representante con facultades suficientes para poder gestionar la autonomía operativa que conlleva una sucursal.
Al igual que los EP, no cuentan con una personalidad jurídica propia, la responsabilidad es asumida completamente por la empresa extranjera matriz y no pueden desarrollar actividades diferentes a dicha empresa madre.
Cómo se constituye una Sucursal
Aunque una sucursal no implica en ningún caso la creación de una empresa nueva, sí se requiere la elaboración de una escritura pública que recoja e identifique los siguientes datos respecto de esta entidad:
- Acuerdo de apertura de la sucursal adoptado por el órgano de administración de la empresa extranjera.
- Identificación de la persona responsable de la gerencia de la sucursal, así como detalle de las facultades de las que dispone para gestionar y operar a través de la sucursal. Esta persona, que podrá ser física o jurídica, deberá ser en todo caso residente fiscal en nuestro país.
- Domicilio de la sucursal
- Actividades u objeto social a desarrollar.
- Aunque no es un requisito imprescindible y no se exige un capital social para la sucursal, sí que es recomendable que exista una dotación económica o fondos a disposición para el normal funcionamiento de ésta.
Obligaciones de una sucursal
La escritura que describimos en el apartado anterior deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Posteriormente a este trámite podremos solicitar el NIF definitivo ante la Agencia Tributaria, lo que permitirá a la sucursal poder empezar a trabajar con normalidad y bajo las mismas obligaciones que cualquier otra sociedad nacional.
Filial de una empresa extranjera en España
La última figura que nos queda es la filial. Su principal punto distintivo respecto a las demás es su personalidad jurídica y la responsabilidad.
Las filiales son auténticas sociedades mercantiles, con responsabilidad propia e independiente de su sociedad matriz.
Cómo se constituye una filial
Del mismo modo que una sociedad limitada, a través de su constitución vía escritura pública, aportando y detallando la siguiente documentación e información:
- Certificación negativa de la denominación de la Filial del Registro Mercantil.
- Apertura de cuenta bancaria en la que conste depositado el capital social (se aplican los mismos mínimos que los establecidos para las sociedades españolas).
- Acuerdo del órgano de administración de la sociedad matriz por el que adopta la decisión de constituir la filial.
- Estatutos sociales de la filial (en los que vendrán detallados, como mínimo: denominación social, objeto, capital y administración de la entidad).
- Declaración de inversiones extranjeras. Un inversor extranjero puede invertir en España sin necesidad de disponer de ninguna autorización o comunicación previa. Sin embargo, una vez realizada la inversión, ésta deberá ser notificada en el plazo máximo de un mes a la Dirección General de Comercio Internacional e Inversiones de la Secretaría de Estado de Comercio (para fines únicamente administrativos, estadísticos o económicos).
Obligaciones de una sucursal
Al igual que cualquier otra empresa nacional que se constituye, una vez inscrita la escritura en el Registro Mercantil, deberá solicitar y disponer de un CIF definitivo con el que poder identificarse para sus operaciones comerciales y para sus obligaciones con las distintas administraciones públicas. A nivel contable, fiscal y laboral estará sujeta a las mismas normas, requisitos y formalidades que cualquier otra empresa española. Tributa por Impuesto de Sociedades.
Hemos agrupado la información en un pequeño cuadro resumen que puede ayudarte a visualizar de forma un poco más clara las principales diferencias de las cuatro figuras que hemos presentado.
Cuadro resumen. Figuras para que empresas extranjeras operen en España
| Concepto | Pers.
Jurídica |
Escritura Pública | Inscrip. RM | Capital | Órgano Represen | Respons.. | Obligac.
Laborales |
Obligac.
Fiscales |
| OR | No | Sí | No | No | Representante fiscal | Empresa Extranjera | Sí | No |
| EP | No | No | No | No | Órgano Admón Empresa Extranjera | Empresa Extranjera | Sí | Sí |
| Sucursal | No | Sí | Sí | No (aunque se aconseja) | Gerente | Empresa extranjera | Sí | Sí |
| Filial | Sí | Sí | Sí | Sí | Órgano Admón y Junta General | Propia, independiente de su matriz | Sí | Sí |
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Para el post hemos elegido esta foto ya que somos una asesoría en Zaragoza, aunque nuestros clientes y cada vez más nuestro equipo estén distribuidos por toda la geografía nacional 🙂
